Por su interés y rigor jurídico paso a pegarlo integramente. El texto tiene licencias CC by-nc-sa de David Maeztu en Derechos y Normas y puede ser leído en: http://derechoynormas.blogspot.com/2009/11/aprobado-el-paquete-telecom-y-ahora-que.html
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Aprobado el paquete Telecom, ¿y ahora qué?
El cielo ha debido de caerse sobre nuestras cabezas y yo no me he enterado.
La internet hispana anda revolucionada con la aprobación del paquete Telecom por parte del Parlamento Europeo, en particular porque según quien lo interprete esta da vía libre al corte de la conexión a internet a los usuarios que realicen actividades ilícitas aen la red. Aunque no se diga expresamente en la propuesta de directiva esta medida preocupa porque afectaría el intercambio de archivos a través de redes P2P y la consideración o no de tal conducta como ilícita y el consiguiente corte de la linea de internet.
Tras un arduo proceso de negociación y debate, que puede trazarse completamente en el siguiente enlace, viendo como ha ido evolucionando el texto a través de la tramitación seguida por el Parlamento Europeo, ayer finalmente se aprobo la última de las modificaciones en el proceso de tercera lectura.
De acuerdo al contenido publicado en el enlace anterior, la razón, correcta desde el punto de vista jurídico a mi modo de ver, para no incluir una referencia expresa a las «autoridades judiciales» deriva de que en varios de los países de nuestro entorno (y posiblemente en el nuestro en el futuro) la instrucción de los procedimientos penales la realizan los fiscales y por lo tanto, la persecución de delitos como la pornografía infantil en internet en esos países no podría perseguirse al no ser una autoridad judicial «strictu sensu».
Así que bien mirado, parece razonable la objeción planteada.
El problema es que a veces nos olvidamos que una Directiva es una norma que pretende armonizar la legislación de 27 sistemas jurídicos y que son muchos los vértices a analizar.
Fruto de esas discrepancias, y tras varios dictamenes y reuniones, se llegó a un acuerdo por el que el contenido de la Directiva respecto del corte de línea a los usuarios quedaba en los siguientes términos:
«En el texto acordado se estipula que solo podrá imponerse una medida que restrinja al acceso a Internet de los usuarios «si es adecuada, proporcionada y necesaria en una sociedad democrática». Esas medidas solo podrán adoptarse «respetando debidamente el principio de presunción de inocencia y el derecho a la vida privada» y como resultado de un «procedimiento previo, justo e imparcial», garantizándose el «derecho de los interesados a ser oídos […] y el derecho a la tutela judicial efectiva y en tiempo oportuno».»
“3a. Measures taken by Member States regarding end-users’ access to or use of services and applications through electronic communications networks shall respect the fundamental rights and freedoms of natural persons, as guaranteed by the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and general principles of Community law.
Any of these measures regarding end-user’s access to or use of services and applications through electronic communications networks liable to restrict those fundamental rights or freedoms may only be imposed if they are appropriate, proportionate and necessary within a democratic society, and their implementation shall be subject to adequate procedural safeguards in conformity with the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and with general principles of Community law, including effective judicial protection and due process. Accordingly, these measures may only be taken with due respect for the principle of presumption of innocence and the right to privacy. A prior, fair and impartial procedure shall be guaranteed, including the right to be heard of the person or persons concerned, subject to the need for appropriate conditions and procedural arrangements in duly substantiated cases of urgency in conformity with European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms. The right to an effective and timely judicial review shall be guaranteed.”
Así por lo tanto es evidente que la aprobación de este artículo no es en absoluto una mala noticia y no entiendo muy bien ciertas referencias.
De acuerdo al Convenio Europeo de Derechos Humanos, norma de rango superior incluso a la Constitución y citado como marco de referencia para la propia Directiva, toda persona tiene derecho:
– a un proceso equitativo, a ser oída ante un tribunal independiente e imparcial (artículo 6)
– a la protección de la inviolabilidad de su domicilio y comunicaciones sin que se puedan producir injerencias de los poderes públicos sino cuando lo prevea una ley y por razones tasadas (artículo 8),
– a la libertad de expresión, incluyendo la faceta de comunicar y expresar ideas sin injerencias de autoridades públicas, aunque se admiten sanciones al ejercicio de este derecho en determinados supuestos (artículo 10)
Pues bien, a este margen hay que añadir las limitaciones propias de otras Directivas Comunitarias ya incorporadas a nuestro ordenamiento como la de retención de datos (Directiva 2006/24/CE), que expresamente impide la identificación del usuario de una dirección IP excepto en los supuestos en los que se trate de la persecución de delitos graves, lo que en España no es aplicable para los delitos contra la propiedad intelectual y por lo tanto un ISP no podrá indicar al juzgado o a una «autoridad administrativa» qué persona está compartiendo datos en una determinada IP. Esto se puede apreciar también en la Ley de Conservación de Datos Ley 25/2007 que traspone la referida Directiva.
Si se utilizan programas tipo emule si podría saberse que dirección IP comparte una obra en internet a través de la referida red, en coherencia con lo resuelto sobre el Tribunal Supremo la información que el usuario hace pública en la red no se ampara en el secreto de las comunicaciones (obra y dirección IP), pero lo que es ilícito es que se entregue los datos identificativos del usuario (nombre, dirección, etc.) con lo que no podría acordarse el corte de la línea contra un usuario concreto.
Por lo tanto creo que se está haciendo un ruido que no es correcto, que la norma no contiene los peligros que se quieren hacer ver y desconozco las razones, aunque jurídicas no me parecen.
Incluso aunque se diese un procedimiento administrativo que decretase un corte de la linea de internet a un usuario particular, el acto administrativo podría ser impugnado ante la jurisdicción contenciosa, y sería un juez quien tuviese la última palabra.
Además, en ese caso, creo que tampoco podría darse el corte cautelar habida cuenta de los intereses en juego (libertad de expresión e información frente a propiedad intelectual) y no se justificaría la medida hasta la finalización del procedimiento judicial.
Por todo lo anterior no veo ninguno de los riesgos ni se exponen razones de peso jurídico que justifiquen el alarmismo e indignación en la red.
En conclusión, creo que la redacción es razonable habida cuenta del contexto europeo, que se destierran definitivamente los sistemas de tres avisos administrativos y que se han fortalecido los derechos de los internautas respecto del fuerte embate que los proyectos francés y británico habían planteado.
Otra cuestión es que el paquete Telecom no guste por razones relacionadas con otras cuestiones relacionadas con la neutralidad de la red, pero ese es otro debate.
Ningunterra 